止痛药对身体有害吗？止痛药对身体有哪些害处

[24]参见《地方立法权收放之间》，中国人大网，2014年10月24日访问。

[55]H. Kelsen, ReineRechtslehre, 1. Aufl. 1994, S. 100ff. [56]K. Hesse, Grenzen der Verfassungswandlung，in: P. Haberle u. A. Hollerbach,Konrad Hesse Ausgewahlte Schriften, 1984,S.40ff. [57]K. Hesse, Grundziige des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,20. Aufl. 1999, S. 20ff. [58]G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre，3. Aufl. 7. Neudruck, Darmstadt 1960, S. 337ff. [59]关于习惯法或者惯例导致的宪法变迁其界限亦可参见K. Hesse, Grenzen der Verfas-sungswandlung，S.40, Fn.59。德国经历魏玛时期的正当性追逐之后，在基本法时期重新建立宪法的规范力和对成文宪法的尊重，也从另一个侧面印证了文本理解在法学中的意义，对此转变可参见K. Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, in: P. Haberle u. A. Hollerbach（Hrsg.），Konrad Hesse Ausgewahlte Schriften, 1984, S. 3ff。

这经常给人留下一种印象，即在宪法管辖之外，存在一个独立的政治领域，这也经常引发所谓的宪法缝隙的问题。参见H-G. Gadamer, Text und Interpretation, in: ders.，Wahrheit und Methode, Bd. II, S. 380ff。[52]亦可参见卢曼对正义和概念的教义学这种双重策略的区分，N. Luhmann, Re-chtssystem und Rechtsdogmatik，S.20。此外，由于实证宪法秩序的弹性和有效性，所谓宪法习惯法在实践中也并无存在的空间，而只是一种理论所设想的法源。某种意义上说，成文宪法是近代国家和法秩序的正当性来源，其产生便是为了摆脱长期以来习惯、政治惯例的不稳定性、意识形态的剧烈冲突以及存在于思维中的自然法的不确定性。

福斯特霍夫便认为在法的发展中蕴藏了一种趋势，即早期法文化中存在的各种各样的礼和各种符号行为逐渐发展为以成文法律形式表现出来的语言，这种变迁对于法学诠释学具有重要意义。[74]J. Habetmas, Faktizitat und Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 2. Aufl. 1992, S. 292ff.。笔者认为，在当代行政过程中，如何将形式合法性与行政的民主性、理性结合起来，已经成为现代行政法治的迫切的现实命题。

我们有必要考虑行政合法化的另一进路，那就是将行政过程视为一种政治过程，通过向这一过程注入更多的民主化要素，而使行政过程及其结果获得合法性。行政的民主化和科学化，正是探求现实情境中新的合法化资源的努力。(二) 民主行政：通过参与的合法化模式 如果行政过程本质上是一个对多种相互竞争和冲突的利益进行协调的政治过程，那么这一过程并不能仅通过立法机构的指令而得到合法化。就我国行政活动现实情境而言，这一点更为明显，这表明，仅仅通过形式合法化逻辑和技术来赋予行政活动以合法性，将显得极其困难。

面对全新的行政过程事实，我们需要变革行政法的基本分析框架。传统法治的法律的统治( rule of law) 之理念，已经转变为规章的统治( rule of rules) 之现实。

允许更多公民或者利益集团进入行政规则制定程序，表达其价值倾向，在必要时鼓励参与者内部协商和讨论，以达成某些基本的共识，可以使行政规则和管制政策的制定，具备基本的公共性。在民主社会中，行政规则和管制政策要获得正当性并为公众所认同和接受，就必须考虑其公共性。新行政法最大的作用，就是可以克服和超越传统行政法面对当代公共行政问题时的解释能力匮乏。依法行政的合法化逻辑是通过行政与法律的一致性而使行政活动得以合法化。

如此制定的规则，注定不可能得到社会成员的普遍接受。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度过程，而使行政过程在民主参与的基础上得到自我合法化的进路。合法性审查是法律专业知识的运用过程，因此这种审查主要是由法制部门或者法院来进行的。应当说，中国公共行政决策体制变革，已经意识到这些问题，在依法行政的现实语境中，也提出了公众参与、专家咨询、政府决定相结合的目标。

进入专题： 新行政法 依法行政 民主行政 公共理性 。这在城市规划、土地征收、宏观调控等决策行为过程中，表现非常明显。

早期行政是对立法指令的执行，而当代行政是目标导向的积极活动。行政的正当性无法简单通过法律的传送而获得，因而面临着比较普遍的正当性匮乏或民主赤( democracy deficit)。

事实上，这三者具有不同的合法化逻辑，也指向不同的合法化机制。在行政手段的选择、目标的实现等技术问题上，理性化的正当化逻辑具有相当的说服力。即使行政活动依照行政法规、规章等法而进行，也并不能必然地、直接地使其获得合法性，因为行政法规和规章本身就面临合法性问题。依法行政，已成为中国建设法治政府主要手段。民主行政的合法化逻辑是通过利益代表和公众的参与，为政治化的行政过程引入多元主义合法化机制，通过参与这一民主化过程而使行政的结果具有正当性意义上的合法性。因此，首先有必要将三者的合法化逻辑和机制进行扼要归纳。

如果在这一步发生偏离，随后对管制性质、事实因果关系，以及应当采取的对策等等步骤，都将会与公众常识发生更严重的偏离。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面，都拥有自主进行权衡和选择的权力。

科学、合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则。在这种情境中，行政是否符合法律，并不是一目了然的。

政府提供的信息全面、准确、及时，制定的政策、发布的决定相对稳定，行政管理做到公开、公平、公正、便民、高效、诚信。实行依法决策、科学决策、民主决策。

行政活动过程，特别是行政立法和决策，通常都涉及到目标界定和方案选择。在此底线要求得以满足之后，还需检测行政的目的和价值选择是否妥当和必要，而这正是民主行政逻辑的适用领域。(三) 依法行政、民主行政和科学行政：如何统一 将依法行政、民主行政、科学行政相统一，不应当留于口号化形式。因为公共利益、公共福利等目标在现实中具有不确定性，探寻公共利益的过程意味着行政机构拥有很大的自由裁量，通过外在的标准，例如传统依法行政模式中的立法指令或专家理性模式中的公共利益客观标准等，无法为现代国家中的行政活动提供充分有效的合法化资源。

依法行政主要解决行政的形式合法性问题，在法治背景中，这是一个不可突破的底线。形式合法性审查，对许多行政活动而言，并不能完成对充分的合法性证明，其功能主要是检测行政活动是否满足行政法治的底线要求，即行政不违反法律。

笔者已经指出，这种形式合法性要求，是法治主义对行政活动的最低限度的要求。不幸的是，这两个前提条件与当代行政国的现实恰好构成巨大的反差。

比如说，在组织法研究领域，行政法学界通常只是把公共行政研究的结果当做前提接受下来，在这些重要的问题上其实是没有话语权的，处在失语状态就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性，也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。

立法提出行政活动的宽泛目标，行政对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择裁量。通过模范的法律( model of law) 而实现模范政府( model of government)。换言之，科学行政是否会带来行政的理性和科学性，取决于对行政系统的专家能否有一种竞争和制约性的体制，否则，行政机关就会获得一种话语、知识和权力的垄断。正是由于法的多样性和行政的政治化特征，使行政活动的合法性已经不能仅通过依法行政的形式逻辑而证成。

人们常常愿意将较为复杂的事项交给受过训练、有经验的，或者比我们能做出更好决定的专家去处理，以增进公共利益。依法、民主、科学行政的结合，需要考虑其不同的合法化逻辑和机制，将其分别用于行政活动需要面对的不同问题。

因此，在科学行政的逻辑中，需要区分价值问题和技术问题。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度过程，而使行政过程在民主参与的基础上得到自我合法化的进路。

一、依法行政的逻辑及其合法化能力的困境 近代以来，法治主义成为政府权力活动的基本原则。依法行政所要求的行政与法律之间的一致性，虽然在某些情况下也涉及到实体性的一致( 例如，行政符合法律目的等) ，但主要是形式一致性。

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